BGB §§ 307 Abs. 1, 631, 768
Eine Klausel in AGB des Auftraggebers, die vorsieht, dass der Werkunternehmer einen Sicherungseinbehalt von 5% der Schlussabrechnungssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen kann, die den Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB enthält, benachteiligt den Werkunternehmer unangemessen und ist nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Die unangemessene Benachteiligung des Werkunternehmers hat zur Folge, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist. Eine formularmäßige Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen bildet mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft eine untrennbare Einheit.
Nach der Rechtsprechung des BGH führt ein in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarter Sicherungseinbehalt von 5% der Auftragssumme nur dann nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Werkunternehmers, wenn ein fairer Ausgleich dafür vorgesehen ist, dass der Werkunternehmer den Werklohn nicht sofort ausgezahlt erhält, das Bonitätsrisiko des Bestellers für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Verzinsung des Werklohns vorenthalten wird. Ausreichend ist es danach, dem Werkunternehmer das Recht einzuräumen, den Einbehalt durch Stellung einer selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft abzulösen. Wird jedoch die Stellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt, so liegt kein angemessener Ausgleich mehr vor. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern birgt nämlich die Gefahr, dass dem Werkunternehmer Liquidität für längere Zeit entzogen wird, da er Gegenrechte gegen die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft erst in einem Rückforderungsprozess geltend machen kann.
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