Por otro lado, la D.A. 6ª del RDL 8/2020 de 17 de marzo contempla la regulación de la salvaguarda del empleo para aquellos supuestos en los que se haya articulado un ERTE por fuerza mayor según lo establecido en el art. 22 de la citada norma.
Esa prohibición y cláusula de salvaguarda de empleo, no exentas de debate, han sido ahora sometidas a análisis por el Juzgado de lo Social nº31 de Barcelona en los autos: Despidos/Ceses en General 754/2020-C y sentencia 59/2021 de 5 de febrero.
Para situarnos en el contexto en el que se produce la citada revisión debemos partir de la base de que, en los referidos autos, el Juzgado de instancia analiza el despido de unos trabajadores a quienes se les incluyó en un ERE motivado por causas ETOP. Los despidos tenían como fecha de efectos el 31 de agosto de 2020. La compañía, dedicada a la actividad hostelera, había promovido con fecha de 14 de marzo de 2020 un ERTE por fuerza mayor acogiéndose al art. 22 del RD-L 8/2020 y el 24 de abril de 2020 presentó ante los Juzgados de lo Mercantil una solicitud de preconcurso.
Centrado el contexto en el que versa el litigio, a la vista de los hechos, el juez de instancia considera que un despido no puede ser considerado improcedente cuando la compañía, con carácter previo, ya hubiera adoptado las medidas necesarias para procurar superar el bache empresarial por el que venía pasando, y todo ello, con independencia de que la COVID-19 hubiera sido un elemento más para agravar la situación económica negativa de la compañía. Además, en este procedimiento no resulta discutible que la situación económica negativa fuera anterior a la pandemia, ya que la compañía llevaba registrando pérdidas desde 2015, siendo cierto que la pandemia provocada por la COVID-19 y las medidas restrictivas impuestas, sobre todo al sector de la hostelería, hayan sido la última causa para justificar la medida colectiva implantada.
Si se calificara como improcedente el despido llevado a cabo, significaría castigar injustificadamente a los empresarios que, pese a las pérdidas registradas, han hecho todo lo posible por mantener su actividad y por ende los puestos de trabajo de sus plantillas. Por otro lado, y a pesar de que en marzo de 2020 la empresa se vio obligada a acogerse a un ERTE por fuerza mayor en relación con el art. 22 del RDL 8/2020, el juez de instancia insiste en que las causas que realmente justificaron el ERE fueron causas ETOP.
Por último, y en lo que respecta al compromiso de mantenimiento del empleo (D.A. 6ª del RDL 8/2020), el juez de instancia insiste en que la consecuencia del incumplimiento no es la improcedencia del despido, sino el reintegro de las cotizaciones exoneradas.
A la vista de lo anterior, vemos como poco a poco es el orden jurisdiccional social el que, en atención a las particularidades de cada caso, nuevamente empieza a dar respuesta a las cuestiones surgidas a raíz de la aprobación de estas normas que, sin lugar a duda, generaron y generan cierta inseguridad al empresario. Así, podemos entender que los despidos promovidos por causas ETOP y por los estragos de la pandemia por empresas, que con carácter previo a la declaración del Estado de Alarma ya venían arrastrando una situación económica negativa y, además, se vieron obligadas a solicitar un ERTE por fuerza mayor por la COVID-19, no necesariamente deberán calificarse como improcedentes.