En el presente artículo abordaremos las principales consecuencias que puede tener para aquél Alto Directivo o trabajador ordinario que ejerce funciones de dirección y gerencia cuando pasa a ostentar el cargo de Administrador o Consejero dentro de la Empresa para la que viene prestando sus servicios.
Si este fuera el caso, a continuación, facilitamos una serie de implicaciones y obligaciones que será necesario tener en cuenta y que en la mayoría de los casos resultan desconocidas para las partes con carácter previo a la adopción de tal acuerdo:
- El pasar a formar parte del órgano de administración supondrá que el vínculo para con la Empresa será mercantil y no laboral, y, por tanto, la relación laboral previa (ordinaria o especial de Alta Dirección) se extinguirá, salvo que las partes hayan pactado expresamente su suspensión.
- Si el cargo como Administrador o Consejero va a ser retribuido, será necesario que los Estatutos de la Sociedad contemplen el carácter retribuido del cargo (ex art. 23 y 217 de la Ley de Sociedades de Capital).
- Será necesario suscribir un contrato (mercantil) entre Empresa y el Administrador o Consejero. La Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), en su artículo 249.3 sólo establece esta obligación para quienes vayan a ocupar el cargo de Consejero Delegado, pero desde un punto de vista práctico, y siempre y cuando el cargo sea retribuido, resulta igualmente aconsejable la formalización de un contrato (mercantil) suscrito entre Empresa y el Administrador por el que se rija este nuevo vínculo entre las partes. Pese a que la LSC no especifique qué tipo de contrato es necesario formalizar, entendemos que éste deberá ser mercantil y/o civil, ya que la actividad que se limite, pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración está expresamente excluida de la regulación laboral (ordinaria o especial de Alta Dirección), por lo que la formalización de un contrato laboral puede resultar del todo incoherente y controvertido.
- Siempre y cuando el Administrador o Consejero reciba una retribución (bien por su cargo societario o como trabajador asalariado) será necesario regularizar su régimen de cotización a la Seguridad Social, de tal manera que el Administrador o Consejero, en virtud de lo establecido en el artículo 136. 2c) de la Ley General de la Seguridad Social (“LGSS”), seguirá cotizando en el Régimen General de la Seguridad Social, pero como “Asimilado”. Ello supondrá que el Administrador o Consejero quedará excluido de la protección de FOGASA (Fondo de Garantía Salarial) y desempleo. El mero hecho de que la Empresa, no haga efectivo ese movimiento en la Seguridad Social y siga cotizando por tales conceptos, no garantiza que, ante el cese del cargo, el Administrador o Consejero vaya a poder beneficiarse o acogerse a la prestación por desempleo. Además, la Empresa difícilmente podrá recuperar el importe correspondiente a tales cotizaciones abonadas en exceso.
- El tipo de retención a aplicar al Administrador o Consejero dependerá de la facturación de la Empresa. De tal manera que conforme a lo establecido en el art. 101.2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (“LIRPF”), si el importe neto de la cifra de negocios es inferior a 100.000,00€ el tipo de I.R.P.F será del 19%. Si el importe es superior a 100.000,00€ el tipo de I.R.P.F. será del 35%.
- En el supuesto de que se pacte el pago de una indemnización derivada del cese como Administrador o Consejero, dicha cuantía no estará exenta en los términos del art. 7. e) LIRPF y 147. 2c) LGSS y por tanto el importe recibido por tal concepto estará sujeto a tributación y cotización.
- En el supuesto de que el Administrador o Consejero, ostente, de forma directa o indirecta, el 25% o más del capital de la Sociedad, éste será considerado como un “Autónomo Societario”, debiendo cotizar en el Régimen Especial para Trabajadores Autónomos (RETA).
Como se puede comprobar, el mero acuerdo por el que se decida que un Alto Directivo o Trabajador Ordinario que ejerza funciones de dirección o gerencia pase a formar parte del Órgano de Administración de la Empresa para la que trabaja, lleva aparejada una serie de obligaciones y consecuencias que deberían ser previamente consideradas antes de aceptar el cargo o no, ya que la mayoría de las consecuencias que se derivarían de su aceptación redundarían en su perjuicio en comparación con los beneficios o las mejoras ofrecidas a aquellos que resultan protegidos por la legislación laboral, sobre todo, la ordinaria.
Más información: Monika Bertram