¿Cuándo se puede formalizar este tipo de contratos?
Según la norma, este tipo de contratos se podrán concertar cuando, dentro del volumen normal de actividad en la empresa, sea necesario realizar trabajos fijos y periódicos, de carácter discontinuo, que no se repitan en fechas ciertas. Es decir, que estaremos ante un contrato fijo-discontinuo cuando se produzca una necesidad de trabajo intermitente o cíclica, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta similitud u homogeneidad (STS de 24 de febrero de 2016. Rec. 2493/2014).
Por el contrario, si los trabajos discontinuos se repiten en fechas ciertas, entonces, según lo dispuesto en los artículos 12.3 y 16.1 del ET, no estaremos ante un contrato fijo-discontinuo, sino ante un contrato indefinido a tiempo parcial.
¿Qué diferencias presenta con respecto a los contratos de duración determinada y el indefinido a tiempo completo?
Para diferenciar esta modalidad contractual de los contratos temporales hay que atender al carácter cíclico o excepcional del trabajo, de tal manera, que, si el trabajo es excepcional, esporádico, coyuntural, imprevisible y/u ocasional, estaremos ante un contrato de duración determinada, pero, si el trabajo es cíclico, intermitente, reiterado en el tiempo y/o previsible, entonces el contrato será fijo-discontinuo y, por tanto, ese trabajo no podrá ser cubierto mediante un contrato temporal.
Para diferenciarlo del contrato a tiempo completo, habrá que tener en cuenta que éste último, a diferencia del fijo-discontinuo, se contrae para prestar servicios durante todo el año.
Cese temporal y llamamiento
Pese a ser un contrato indefinido, hay que tomar en consideración que la efectiva actividad dependerá del inicio y fin de la temporada, de tal manera que el fin de la actividad implicará el cese/interrupción temporal (no suspensión ni extinción del contrato) del trabajador hasta la nueva reanudación de la actividad, la cual tendrá lugar cuando se produzca el llamamiento por parte del empresario. Ese llamamiento constituye un deber del empresario y un derecho del trabajador. En cuanto al orden y cómo debe llevarse a cabo ese llamamiento, habrá que estar a lo que establezca el convenio colectivo de aplicación. No obstante, a efectos de garantizar el efectivo llamamiento y que se entienda producido, resulta aconsejable que éste siempre conste por escrito. Durante el periodo de inactividad, el trabajador fijo-discontinuo podrá acceder al percibo de la prestación por desempleo, la cual se detendrá, cuando el trabajador reinicie nuevamente su actividad.
Si no se produjera el llamamiento por parte del empresario, entonces estaremos ante un despido, en el que el plazo de caducidad de 20 días hábiles para impugnarlo se iniciará cuando el trabajador tenga conocimiento de la falta de llamamiento por parte de su empresario. Por el contrario, si una vez efectuado correctamente el llamamiento, el trabajador, de forma injustificada, no se incorpora, el vínculo laboral quedará igualmente extinguido.
Cómputo de la antigüedad
Por último, en cuanto a la cuestión de cómo ha de computarse la antigüedad de esta modalidad de trabajadores, es decir, si sólo hay que tomar en cuenta los periodos efectivamente trabajados, o, por el contrario, el periodo total desde el inicio de la prestación de los servicio, el Tribunal Supremo, en su sentencia 28/2018 de 18 de enero (Rec. 2853/2015) ha resuelto, que a efectos de devengar el complemento salarial por antigüedad y causar otros derechos (ej: promoción profesional), sólo computa el tiempo de prestación de servicios, sin que ello produzca una desigualdad con respecto a los demás trabajadores.
Más información: Monika Bertram