La legislación portuguesa en materia de privatizaciones recoge la posibilidad de que aquellos estatutos de sociedades con capital público y que vayan a ser privatizadas, cuando excepcionalmente así lo exijan razones de interés nacional, permiten la existencia de acciones privilegiadas (comúnmente denominadas acciones de oro o “golden shares”), cuya titularidad por parte del Estado luso confiere la capacidad de veto en lo concerniente a eventuales modificaciones estatutarias así como a otras decisiones relativas a un ámbito determinado. Recientemente ha sido noticia la oferta de adquisición de títulos por parte de Telefónica a una de las compañías afectadas por la mencionada legislación, lo que ha llevado al Estado portugués a ejecutar el derecho de veto alegando motivos de seguridad de disponibilidad de la red de telecomunicaciones en caso de crisis, guerra o terrorismo.
La sentencia que da lugar al recurso de incumplimiento presentado por la Comisión Europea determina, en primer lugar, que de dichas acciones privilegiadas por parte del Estado portugués supone una influencia sobre la gestión de la compañía pudiendo llegar a disuadir a los operadores de otros Estados miembros a realizar inversiones directas.
Seguidamente se afirma que, a pesar de que las medidas nacionales que restrinjan la libre circulación de competencia puedan justificarse por los motivos enunciados en el Tratado CE, las mismas han de ser adecuadas para garantizar la realización del objetivo que se pretende lograr y deben contar con un grado de proporcionalidad. El Tribunal considera en su sentencia que los argumentos esgrimidos por Portugal, sin justificar los mismos, suponen una medida sin proporcionalidad alguna, al no encontrarse las limitaciones contenidas en la legislación portuguesa sujetas a condición o circunstancia específica u objetiva.
Por todo ello el Tribunal confirma la existencia de una vulneración grave de la libre circulación de capitales.
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