Por otro lado, y cuando hablamos de la realización de horas extraordinarias, el art. 35.5 ET establece la obligación de llevar a cabo un registro diario a efectos de computar la realización de horas extraordinarias y que éstas no superen los umbrales legalmente establecidos. Recordar que la posibilidad de realizar horas extraordinarias, salvo algunos supuestos especiales, sólo va referida a los trabajadores a jornada completa.
Tomando como fundamento lo establecido en el art. 35.5 ET, nuestros Tribunales entendieron que dicho precepto imponía al empresario la obligación de llevar a cabo un registro diario de la jornada de trabajo de su personal para, de ese modo, facilitar el control de las horas extraordinarias que pudieran llevarse a cabo. Así los propios Tribunales, en concreto la Audiencia Nacional en una sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 (Proced. 301/2015), entendió que de no realizarse tal control y registro diario, más allá de cuando efectivamente se realizasen horas extraordinarias, se “provocaría un círculo vicioso que vaciaría de contenido la institución y sus fines, puesto que el presupuesto para que las horas extraordinarias tengan dicha consideración es que se realicen sobre la duración máxima de la jornada de trabajo”.
Sobre la base de la interpretación que nuestros Tribunales daban al art. 35.5 ET, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (en adelante “ITSS”) publicó la Instrucción 3/2016, la cual tuvo como principal objetivo llegar a cabo un planificación y ordenación dentro del tiempo de trabajo, materializado en un control más efectivo referido a la realización de horas extraordinarias.
Así la ITSS creo una campaña específica que endureció los controles y obligó a las empresas a adoptar diversas medidas para registrar la jornada de trabajo de sus plantillas, todo ello con independencia de la modalidad contractual que rigiera los contratos de trabajo de sus trabajadores o de si estos realizaban horas extraordinarias o no. El incumplimiento de esta obligación podía suponer la comisión de una falta grave penalizada con una multa que podía oscilar entre 626,00€ y los 6.250,00€.
Lo anterior, como era de esperar, generó mucha controversia, sobre todo en el ámbito empresarial, y ha sido objeto de diversos pronunciamientos.
A la vista de la polémica suscitada y fruto del recurso que Bankia planteó contra el fallo de la sentencia de la Audiencia Nacional anteriormente aludida, la sentencia número 246/2017 de fecha 23 de marzo de 2017 de la Sala IV del Tribunal Supremo decide poner fin a las numerosas interpretaciones dadas al contenido del art. 35.5 ET, estableciendo que las empresas no tienen la obligación de llevar a cabo un registro diario de la jornada de sus trabajadores para verificar el cumplimiento de la jornada laboral pactada. Tal obligación no viene impuesta por el propio art. 35.5 ET, de tal manera que no corresponde a los Tribunales imponer dicha obligación cuando es el propio legislador el único competente para ello.
Por todo lo anterior, el Tribunal Supremo se reafirma en la interpretación del art. 35.5 ET en el sentido de que el empresario sólo estará obligado a anotar las horas extraordinarias que realicen sus empleados.